与发明专利申请临时保护有关的法律问题

在司法实践中，专利权人可以要求未经许可实施发明的单位或者个人在发明专利授权后承担侵权责任。另外，专利权人取得发明专利授权后，也可以通过诉讼请求对发明专利实施临时保护，也就是说，发明专利公布后、发明授权前实施专利的单位和个人，应当缴纳相应的费用。

1、 发明专利申请临时保护的概念

专利法第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施发明的单位或者个人支付适当的费用。本规定为发明专利申请人提供临时保护。在实践中，申请人经常要求实施发明的主体在发明被授权后通过诉讼支付使用费。

由于发明专利审查一般采用“早公开、晚审查”的制度，发明专利申请公布后，其技术方案将处于公众可以知道的状态，第三人可以根据公开的内容实施该技术方案发明专利。专利权是一种无形财产权。发明专利只有经过授权，才能取得专利权，从而构成侵权赔偿请求的依据。在发明专利被授予前，申请人不得主张“侵权”。但是，发明专利申请公布后，第三人可以自由实施发明专利的，显然对申请人、潜在专利权人不公平。发明专利临时保护期制度是在第三人擅自使用已公开的发明专利的情况下，为申请人提供救济：该制度允许申请人在其发明专利实施后为第三人公布发明专利，它声称要支付适当的费用。

2、 如何确定发明专利申请临时保护的保护范围

发明专利申请公布后，公众可以知道该专利的技术方案，确定公开文本的保护范围。然而，专利权人主张发明专利的临时保护往往是在专利授权后进行的，授权时的专利保护范围往往不同于公开文本。因此，当专利权人要求对发明专利申请实施临时保护时，发明专利申请的保护范围应当由公开文本还是授权文本确定？一般认为，如果公开专利文本的保护范围与授权不一致（授权文本的保护范围一般小于公开专利文本），则意味着公开专利文本的部分保护范围未获批准，而专利权人不能主张对未授权范围的专利保护，因此专利的保护范围应由授权文本来确定。

3、 发明专利申请临时保护管辖权的确定

一般认为，发明专利申请临时保护的管辖范围，应当是指专利侵权纠纷的管辖范围。其中，_人民法院在浙江杭州新富药业有限公司诉山东新发药业有限公司、上海爱西提**贸易有限公司案中确认了再审案件中发明专利临时保护期使用费纠纷管辖权的确定原则发明专利临时保护期使用费纠纷的管辖异议申请。_人民法院认为，虽然发明专利临时保护期使用费纠纷不属于一般意义上的专利侵权纠纷，但本质上也是一种专利侵权纠纷。发明专利临时保护期使用费争议的管辖权，依照民事诉讼法第二十九条侵权诉讼管辖权的确定原则确定。在案件性质上，发明专利临时保护期使用费纠纷与侵犯专利权纠纷为相似。因此，在法律或司法解释对此类案件的管辖权作出特别规定之前，可以参照侵犯专利权纠纷管辖权的规定确定管辖权。被指控的侵权行为在发明专利授权公告之日前后发生的，其行为应当连续一致。为方便当事人诉讼，允许权利人在临时保护期内同时就使用费和侵犯专利权提出请求。[一]

4、 临时保护期后的使用、销售和销售承诺行为是否构成侵权

自20号指导性案例公布以来，引发了广泛的争议，业内支持和反对的声音并存。有学者认为，发明专利授权后，第三人在发明专利临时保护期内对实施该发明所获得的产品进行后续使用和销售，不构成侵权，在专利权本身的临时保护期内制造专利产品的行为是合法的，专利法甚至主张控制侵权制造行为的来源。认定后续使用和销售不构成侵权的理由如下：1。符合专利法立法的目的和精神。设立发明专利临时保护期更有利于专利权人。其他专利权人也不会因此而抢占专利权人的市场优势。有利于专利权人与公众利益的平衡。在第二和第三个原因上，笔者有不同的看法。

有学者认为，如果专利法没有规定发明专利的临时保护期，一方面专利权人无权要求实施发明的单位和个人在临时保护期内支付适当的费用；另一方面，由于专利法不禁止专利授权前的生产活动，因此专利授权前生产的产品的后续销售和使用也是合法的。[三]

总的来说，笔者认为，由于专利权人主张在临时保护期内的实施行为已经支付了适当的费用，因此专利权人无权主张将临时保护期内生产的产品认定为侵权行为，并且无权主张具有连续性的销售和使用行为可以再次主张成本，这对双方都是不利的。然而，这种逻辑是基于专利临时保护期制度的存在。对发明专利的临时保护期没有规定的，专利权人不存在在临时保护期内收费和授权后收费的双方获利问题。然后，在专利授权后，专利权人对侵权产品的销售和使用提出侵权索赔是有意义的。由此看来，设置临时专利保护期代替现有的侵权责任和发明专利的临时保护期并不是不妥当的。

此外，发明专利申请向专利授权机构公布通常需要2-3年时间。专利权人只能在专利授权后要求支付临时保护期。专利方案公布后，第三方可以实施该专利方案。随着科技的飞速发展，产品更新换代非常迅速。在2到3年的审查周期内，第三方足以获得足够的市场优势。即使专利授权后未经许可不能生产专利产品，第三人也可以利用取得的市场优势，在临时保护期内继续销售所生产的产品。然而，指导性案例的发布，难免让公众产生一种错觉，认为发明技术方案可以在临时保护期内任意实施，授权后只需支付适当的费用，远远低于授权后的侵权赔偿费用。相信为了避免日后可能发生的纠纷，理性的竞争对手不会为了抢占市场而故意制造属于专利保护范围的产品。但就在今天，随着技术的飞速发展和产品换代周期的缩短，抢占市场是竞争对手的首要需求。如果规定专利权人无权在临时专利保护期内禁止第三人生产的产品的后续销售和使用，那只会给牟利的个人提供一种诱惑之火。

任何系统的设计都不可能是_的。在实践中，我们需要考虑各方利益的平衡。以上是笔者对发明专利申请临时保护所涉及的法律问题的思考。